REVISTA DE LA HERMANDAD DEL VALLE DE LOS CAÍDOS
Nº 104 – Enero de 2006 (Extraordinario)

LA LEY Y LA JUSTICIA
Por Adolfo Prego de Oliver y Tolivar  [1]

Una de las características principales del Derecho actual es la judicialización progresiva de las normas. No me refiero al aumento constante de la litigiosidad dentro de la sociedad, sino al protagonismo creciente que la decisión judicial está experimentando en la formación del contenido mismo de las normas jurídicas: en efecto, cada vez es más frecuente que el legislador al articular un texto legal utilice, para integrar el contenido de la norma jurídica, la remisión expresa a una decisión judicial, que de este modo viene a completar el cuadro de la previsión normativa.

La decisión judicial en estos casos ya no es una consecuencia posible pero no necesaria de una norma anterior de contenido definido y claro, sino que se convierte en un elemento imprescindible de la propia estructura y contenido de la norma. Es decir que la norma se completa con y a través de una decisión judicial. A esto me refiero con la idea de judicialización del Derecho.

Este fenómeno contrasta con los principios jurídicos que desde el siglo XVIII han constituido fundamento esencial de las democracias occidentales: en efecto, como consecuencia de la total sujeción de los jueces a los príncipes en la monarquía absoluta, el constitucionalismo primitivo desconfió del juez y mantuvo gran fe en la ley. De ahí su preocupación por garantizar la independencia del juez, liberándole de su anterior sujeción al soberano, y por someterlo rígidamente a la letra de la Ley. La Ley aparecía como única garantía contra el arbitrio de la autoridad. No se trataba de un ciego positivismo levantado al margen de los valores, ni era una anticipada aceptación de cualquier estado de injusticia por el solo hecho de revestirse ésta de apariencia legal. Por el contrario, la norma se vinculaba a la moral y a la razón, y por ello en la ley se veían, según la expresión de Montesquieu, «las relaciones que resultan de la naturaleza de las cosas».

¿Qué ha sucedido para que ahora se extienda la desconfianza hacia la ley hasta el punto de ser más frecuente fiar lo justo a la discrecionalidad judicial en lugar de apoyarlo en la previsión clara, precisa y cierta de una norma? ¿A qué se debe que la anterior confianza ante la Ley del siglo XVIII se haya cambiado por desconfianza hacia las normas?

Se han dado respuestas varias:

·   Se ha dicho que la complejidad de la sociedad actual es de tal entidad que exige una elasticidad normativa sólo posible mediante una mayor discrecionalidad de los Tribunales, a través de la cual se asegure la permanente actualización del Derecho. Pero esto no explica el fenómeno; sólo lo describe.

·   Simón Sheteet se felicita de esta mayor confianza depositada en el Poder Judicial porque «ello significa -dice- recargar al Poder Judicial con el ejercicio de una útil función social».

·   Más certero es Bachof cuando expresa: «la relación del hombre con la Ley ha cambiado totalmente. Esto se ha marcado actualmente a través de un sentimiento muy generalizado de profundo malestar y aún de radical desconfianza, que, salvo para una minoría, no se basa verdaderamente en un conocimiento racional de las causas, sino en la impresión imprecisa, pero no por ello falsa, de que la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y del Derecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos bienes».

Esta es la opinión más acertada a mi juicio. Existe desconfianza hacia la ley. Una desconfianza justificada plenamente por el progresivo deterioro del Derecho y por el concepto mismo de norma jurídica, que ha abandonado sus exigencias de generalidad, claridad, y permanencia.

A partir de aquí veamos las causas del deterioro del orden jurídico, analizando seguidamente dos importantes leyes recientes en las que el deterioro del Derecho se hace evidente.

·   La primera de las causas de este deterioro de la Ley, convertida en amenaza y ya no en garantía, es la pérdida de su verdadera naturaleza, el abandono de su correcta concepción por la sociedad, y por el poder político especialmente.

La norma ha dejado de ser como nos recuerda Bachof un mandato general para convertirse en una voluntad concreta de poder orientada a un fin. Es decir: una simple medida determinada para superar una situación concreta, y por ello planteada a corto plazo y negociada en el conflicto de grupos contrapuestos de interés. No es que se abandone totalmente el valor de lo «justo», pero las normas actuales ya no son primariamente expresión de ese valor sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situación y al momento.

Como ha dicho el profesor de la Oliva sólo existe Estado de Derecho cuando este se considera, según la expresión de Larenz como «valor en sí» y no como «medio para algo». Cierto es que el Derecho no es un fin en sí mismo. Pero tampoco es un mero instrumento del Estado, un elemento extrínseco al Poder que pueda éste manejar para fines extrajurídicos. Por el contrario el Derecho es un elemento intrínseco del Estado, y, antes que de éste, lo es de cualquier sociedad viva que quiera ser verdadera comunidad humana. En este sentido el Derecho es «un valor en sí» integrado en el ser de la sociedad, y no una mera herramienta al servicio del hacer del poder político.

·   La segunda causa derivada de la anterior consiste en el escaso rigor y apresuramiento con que se abordan a veces empresas de grueso calibre. En efecto, legislar no es dividir cualquier texto o discurso expresivo de una determinada voluntad política, en párrafos separados, a los que se pone luego un número de orden a la izquierda. La ciencia del Derecho, que también debe presidir el alumbramiento de las leyes y no sólo su interpretación y aplicación judicial, no es un puro divertimento para juristas, o una especie de esgrima verbal para desocupados: disquisiciones fantásticas de los artistas del Derecho que decía Gierke. No es de extrañar que los jueces tengan que realizar a veces auténticas labores de fontanería para taponar aquí y allá en determinadas leyes, los inmensos boquetes por donde se fuga el más elemental sentido común. Legislar no es fácil. Exige la elaboración técnica de la norma, expresada en un texto bajo el cual late siempre un complejo mecanismo en que se encuentra lo propiamente normativo. Y exige además su correcta inserción en el ordenamiento, que por ser un sistema total, se ve afectado en su conjunto por la alteración de cualquiera de sus partes. Legislar implica, en expresión conocida de Santo Tomás de Aquino, «ordenación de la razón al bien común». Por ello cualquier elaboración legal precisa de mucho más que la mera satisfacción de la voluntad política impulsora de la Ley de que se trate. Exige su construcción, su elaboración dogmática y técnica, porque una vez creada la norma, ésta existe por sí, y existe insertada en un sistema total, sometido a su vez a principios de carácter científico. La técnica jurídica no es invento frívolo de los juristas, sino garantía de justicia para la sociedad misma a cuyo servicio existe la Ley.

·   En tercer lugar y como consecuencia de las dos características expresadas existe una tercera causa de la crisis del Derecho: la provisionalidad de las normas, su cambio casi permanente, incluso en campos donde el sosiego jurídico y la sedimentación de los principios y las regulaciones, es condición imprescindible para una mínima seguridad. Pero cuando el Derecho se concibe como mera herramienta al servicio del Poder, es decir como instrumento del Poder mismo cuya voluntad orientada a un fin se vale de ese Derecho, como algo que utiliza para sí, olvidando que es elemento intrínseco de la propia sociedad, no puede extrañarnos que, lejos de evolucionar acompasado a la sociedad a la que pertenece, el Derecho se modifique al ritmo de los constantes cambios del poder político, y de sus conveniencias tácticas. Es entonces cuando, para encubrir esta triste realidad, se invoca abusivamente la explicación justificativa de la «aceleración y complejidad de los cambios sociales». Es cierto que determinadas materias están muy condicionadas a la situación y al momento cambiante y precisan de una casi constante actualización. Pero se trata de campos propios de la epidermis social, que no pueden confundirse con aquellos que descansan en realidades sedimentadas lentamente a lo largo del tiempo, creadoras de las instituciones sociales básicas, y que pertenecen a la sociedad viva y libre (por ejemplo el Derecho de Familia). La ingeniería jurídica de unos partidos políticos, convencidos de que el hombre es de barro y que el Estado es su alfarero, conduce a cambiar y modificar incesantemente estas materias sedimentadas donde se encuentran las instituciones básicas (por ejemplo el matrimonio) y para ello se justifican diciendo que el cambio social así lo exige. La consecuencia es la inestabilidad de las leyes, la falta de certeza en el orden jurídico, la ausencia de previsibilidad de las consecuencias del comportamiento humano, y por todo ello la disminución de las garantías de la libertad.

Ahora es cuando las palabras de Bachof a que me refería al principio aparecen llenas de sentido. El Derecho antes garantía de la libertad, se percibe ahora como una amenaza.

La conclusión es obvia: hay una degradación del Estado de Derecho. Un Estado no es tal porque en él existan normas. Todos los estados las tienen. Pero no todos son Estados de Derecho. Es preciso entre otras cosas que las leyes sean claras, precisas, estables, y se acomoden al orden social espontáneo. Subrayo esto último porque es necesario que el orden jurídico canalice el orden natural derivado en su sustancia, contenido y orientación de la propia sociedad libre, correspondiendo al Poder Público brindarle la estructura jurídica a través de una legislación correctamente elaborada. Al menos en aquello que es propio de la sociedad misma. Porque es ella quien lo crea y quien lo mantiene (Derecho de Familia).

Pasemos ya de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto. Elegimos dos recientes leyes de enorme trascendencia que son ejemplo del deterioro jurídico al que me he referido. Son dos leyes paradigmáticas de la crisis jurídica que padecemos en los términos que se han expresado.
 

LA LEY PARA LA PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

La reciente publicación del anteproyecto de Ley Orgánica Integral Contra la Violencia Ejercida Sobre La Mujer, ha originado intenso debate sobre las calidades técnicas de la referida norma.

No hay duda alguna de que existe en España un grave problema de violencia en el ámbito doméstico que afecta principalmente a las mujeres, víctimas de la inmensa mayoría de las agresiones, muchas de ellas de resultado mortal. Tampoco se discute la necesidad de abordar esta lacra social afinando cuantos mecanismos legales sean precisos para terminar con este drama diario. Nadie, pues, ha puesto en tela de juicio el problema social y humano existente ni tampoco la urgencia de articular medidas legales para solucionarlo.

Las discrepancias se refieren exclusivamente a la idoneidad de los mecanismos diseñados por el Gobierno, que son defectuosos porque están concebidos poniendo el acento más en la espectacularidad de lo aparentemente útil que en la verdadera efectividad de soluciones eficaces.

Es imposible en este breve comentario traer a colación todas y cada una de las muchas equivocaciones técnicas que ponen en riesgo la utilidad del dispositivo legal. Por ello elegimos como botón de muestra una sola de ellas: la creación de Juzgados de Violencia sobre la mujer, con competencia exclusiva al servicio de las personas del sexo femenino y con exclusión por tanto de aquellos varones, que pudieran estar en idéntica situación como víctimas de una agresión o violencia doméstica.

El argumento generalmente invocado para justificar tal exclusividad, claramente contraria al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, se pretende apoyar en la idea de la denominada «discriminación positiva». Se dice también como complemento que extender el ámbito competencial de los nuevos Juzgados a los varones maltratados resulta innecesario por representar éstos un porcentaje muy inferior al de las mujeres víctimas de agresión; y que en todo caso pueden aquellos obtener tutela judicial efectiva en los demás órganos Judiciales actualmente existentes.

Esta argumentación es incorrecta por las siguientes razones:

A) En primer lugar, la discriminación por razón de sexo, raza, religión o ideología de un ciudadano es contraria al principio de igualdad y por consiguiente resulta, en principio, y como regla general, negativa. Considerarla como positiva es excepcional, y no depende de la buena intención, ni del capricho del discriminador, ni tampoco de su conveniencia para el logro de sus fines, por justos y beneficiosos que sean. La «positividad» de la discriminación sólo puede descansar en su justificación objetiva en cuanto resulte medio necesario para la consecución de la igualdad. Esta aparente paradoja se explica fácilmente: son casos, por ejemplo, de discriminación positiva reservar determinado número de plazas escolares para personas de una raza desfavorecida, o darles prioridad para obtener subvenciones públicas o atribuir preferencia en determinados puestos de trabajo a personas que por cualquier razón no parten de una igualdad de oportunidades respecto de otras situadas en posición mejor. En tales ejemplos -entre otros muchos- observará el lector que, siendo distintos, hay en ellos un elemento común: de un determinado bien -plazas escolares, dinero disponible, puestos de trabajo etc.- no hay para todos (teoría de los bienes escasos) y por lo mismo unos disfrutarán lo que otros no podrán disfrutar. En esta situación el Estado compensa la peor posición de salida (desigualdad de oportunidades) de los menos favorecidos, otorgándoles prioridad (discriminación) en la obtención del bien, para así lograr la verdadera igualdad (discriminación positiva). De donde se sigue que nunca será positiva la discriminación cuando habiendo de «algo» para «todos», resulta arbitraria la exclusión de algunos en su disfrute, que resultan así discriminados sin beneficio alguno para los demás (discriminación no positiva, es decir negativa).

En el caso de los Órganos que pretenden crearse para tratar los comportamientos de violencia doméstica sólo sobre la mujer, nunca sobre un varón, no es posible hablar de discriminación positiva: la tutela judicial no es un bien escaso, y todos, sin distinción de sexo, raza o religión podrían beneficiarse de la tutela que los nuevos órganos habrán de dispensar. Distinto sería el supuesto si por imperativo legal sólo pudieran conocer de un número limitado de casos. En tal caso cabría dar prioridad -discriminación positiva- a las mujeres si se estimara más urgente su tutela frente a la solicitada por cualquier varón. Pero es obvio que esta limitación -escasez del bien «tutela judicial»- no existe. Por ello no es justificable excluir a las personas del sexo masculino, que aparecen así como discriminados negativamente. Lo mismo cabría decir si se entendiera que la escasez del bien no está en la tutela judicial, sino en la «celeridad» de la sustanciación de los procesos, en cuanto pudieran dilatarse indebidamente si se abarcara toda violencia sin distinción de sexos. Pero tampoco esto es cierto por lo mismo que precisamente el porcentaje de violencias sufridas por varones a manos de una mujer es muy inferior al de las sufridas por éstas, no quedando alterada la celeridad del conjunto. En definitiva, nada hay que pueda considerarse como bien escaso, y por tanto falta por completo el presupuesto mínimo sobre el que sustentar una discriminación positiva como excepción a la regla general contraria.

B) Se dice también con frecuencia, que el porcentaje de los varones maltratados es tan inferior al de las mujeres agredidas, que no es necesario ni urgente su amparo por los nuevos órganos judiciales. Pero se olvida que no es una cuestión estadística ni sociológica, sino constitucional, y que estando en juego el derecho a la igualdad de trato y no otra cosa, la titularidad de este derecho no se atribuye a los grupos humanos, numerosos o no, sino a cada ciudadano en cuanto tal. Basta que uno solo quede por la ley discriminado injustificadamente por razón de su sexo, raza o religión, para entender la norma como contraria a la Constitución. ¿Se imagina el lector la creación de Juzgados sólo para determinados comerciantes víctimas frecuentes de los atracos con exclusión de otros por el solo hecho de representar la rama comercial de éstos un porcentaje menor en el total de asaltos cometidos en establecimientos mercantiles?

C) Se dice también que no hay vulneración de derechos fundamentales en la exclusión de los varones porque pueden acudir a los Juzgados comunes ya existentes. Pero con ello se oculta que la infracción no es la vulneración de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española) sino la del derecho a una igualdad de trato en situación idéntica. Si los nuevos Órganos nada aportan ¿por qué se crean?, y si se crean porque algo aportan y mejoran, se discrimina al varón impidiéndole disfrutar de la mejoría. Los varones maltratados, aún siendo pocos, respecto a las mujeres, también existen, y teniendo los mismos derechos sin distinción de sexo no pueden ser discriminados caprichosamente, es decir, sin un correlativo beneficio para las mujeres. Todos tenemos derecho a una educación, pero si se crearan Universidades exclusivas para personas de raza blanca y Universidades para otras razas, no serviría decir que también así todos se educan. Lo relevante en tal caso sería la violación del derecho a la igualdad de trato sin diferenciación de razas y no el derecho a obtener una educación y formación integrales.

En conclusión incorporar a los varones en el ámbito personal de aplicación de los nuevos órganos, en nada merma la protección que con ellos se postula para la mujer. La discriminación no puede hacerse descansar en el puro dato objetivo del sexo del ciudadano, si un hombre y una mujer están sufriendo idéntica situación de ataque o maltrato. Las mujeres nada pierden con admitir junto a ellas a esos pocos varones. Y ganaría la Ley en pulcritud constitucional.
 

REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

La historia del Derecho Civil es rica en debates sobre aspectos relevantes de la institución matrimonial. Se ha discutido el tipo de matrimonio que debía establecerse (civil, religioso y mixto), su naturaleza misma (contractual, sacramental, negocial e institucional), y si procedía tal o cual regulación de las causas de separación y divorcio.

Se trataba de cuestiones relevantes que descansaban en un común denominador indiscutido. La esencia misma de la institución matrimonial concebida como relación jurídica que exigía su previa celebración, y que sólo era predicable entre un hombre y una mujer.

Hoy surge el debate de las uniones de hecho y -lo que aquí interesa- el de las uniones homosexuales. Y cuando tal debate no está cerrado y ni siquiera desarrollado, el legislador español se descuelga abriendo la institución matrimonial para dar entrada en ella a las uniones entre personas del mismo sexo.

la heterosexualidad: Para posibilitar esta reforma no queda más remedio que eliminar de la institución matrimonial un signo identificador hasta ahora indubitado y jurídicamente incuestionado tanto por el legislador como por la opinión prácticamente unánime de la doctrina más acreditada, esto es, que el matrimonio es una unión heterosexual, característica ésta basada en la idea de complementariedad de sexos y en el matrimonio como base ordinaria para la constitución de una familia. Desde este punto de vista, la heterosexualidad es un elemento constitutivo esencial del propio concepto de matrimonio: el matrimonio o es heterosexual o no es.

En efecto, basta echar una ojeada al estado de la doctrina, para captar que se «da por hecho» que el matrimonio es por esencia heterosexual y que una unión homosexual no cabe bajo la forma de unión matrimonial, si bien hay posturas contrarias pero minoritarias. De las numerosísimas definiciones que la doctrina civil ha hecho de matrimonio, el dato de la heterosexualidad aparece con toda naturalidad como un elemento indiscutible, obvio. Cabe citar, entre otras muchas, desde las más antiguas a las actuales y a modo de ejemplo, las siguientes:

·   «sociedad legítima del hombre y la mujer que se unen con vínculo indisoluble...», Ferrero en 1849;

·   «la unión de dos personas de sexo diferentes para la moralización del instinto natural del sexo y las relaciones por él establecidas», Gutiérrez Fernández en 1871;

·   «unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y duradera», Espin Cánovas;

·   «unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia», Manresa y Navarro, seguidos por Castán;

·   «unión entre un hombre y una mujer, tendencialmente para toda la vida, con la finalidad de realizar la más plena y completa comunidad de existencia», García Cantero;

·   «unión irrevocable de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida», Puig Peña;

·   «unión de un hombre y una mujer reconocida por el Derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas», Ennecerus;

·   «unión de un varón y una mujer concertados de por vida mediante la observancia de determinados ritos y formalidades legales y tendentes a realizar una plena comunidad de existencia», Diez Picazo y Gullón;

·   «unión legal de un hombre y una mujer que se encamina a una plena comunidad de vida y funda la familia», Albaladejo;

·   «unión estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida», Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida;

·   «relación entre un solo hombre y una sola mujer que supone el establecimiento de una comunidad duradera de vida», Salvador Cordech;

·   «el matrimonio es un negocio jurídico bilateral y formal por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena», O'Callaghan;

·   «unión estable de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida», Moro y Sánchez.

Lo más destacable de estas definiciones -unánimes en cuanto a este punto- es que son doctrinales, científicas; son definiciones que no se hacen partiendo de una determinada regulación legal ni haciendo glosa del momento legislativo, lo que significa que cuando desde la ciencia del Derecho se indaga en la naturaleza jurídica de la institución matrimonial, la heterosexualidad surge con toda naturalidad.
 

El debate internacional. Si bien algunos países han dado el paso de regular esta figura, hay otros en los que sin reforma legal previa ya se han celebrado matrimonios entre personas del mismo sexo, no es menos cierto que tales hechos se han saldado con una fuerte polémica social, cuando no de reacciones legislativas contrarias, tendentes a reforzar la heterosexualidad de la unión matrimonial (caso de Australia) o a dejar sin efecto los «matrimonios» homosexuales celebrados (Estados Unidos), llegando incluso a exigirse responsabilidad a los autorizantes (Francia). En el caso de Estados Unidos -país pionero en esta materia- la situación es especialmente compleja y la polémica fuerte tal y como lo ha demostrado el reciente proceso electoral. Aparte de lo dicho, hay unos 30 Estados que debaten dictar leyes para definir el matrimonio como unión heterosexual y hay Estados (Alaska, Hawai, Nebraska y Nevada) cuyas Constituciones contienen enmiendas definiendo el matrimonio como unión entre hombre y mujer. Otros 24 Estados debaten propuestas de enmiendas, 6 (Arkansas, Massachussets, Michigan, Montana, Ohio y Oregón) recogen firmas para que los ciudadanos decidan sobre tal extremo en las ya pasadas elecciones de noviembre y 5 Estados (Georgia, Kentucky, Mississippi, Oklahoma y Utah) han aprobado que se voten esas enmiendas.

Fuera de la reforma constitucional -y siguiendo con Estados Unidos- Ohio, Utah y Virginia han aprobado leyes prohibiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, fortaleciendo la prohibición ya existente o prohibiendo incluso la equiparación entre matrimonio y uniones homosexuales, normas que Louisiana, New Hampshire, New Yersey, New York, Oklahoma, Carolina del Sur y Tenesse mantienen en vigor. A su vez Alabama y Virginia han adoptado Resoluciones no vinculantes para exigir al Congreso que apruebe una enmienda federal que prohíba el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el ámbito federal, en 1996 se aprobó la Ley Federal de Defensa del matrimonio, definiéndolo como la «unión entre un hombre y una mujer».

Sirva todo lo expuesto para advertir de la trascendencia de la regulación que se informa, sobre lo no pacifico de la misma y sobre las cautelas que es preciso adoptar antes de acometer tal iniciativa legal en cuanto que, por afectar a la médula de la institución matrimonial, el legislador debe actuar con una redoblada prudencia y cautela. Téngase en cuenta que con la reforma comentada se va más allá del puro cambio normativo para incidir en uno de los pilares de nuestra cultura jurídica y en la mentalidad social. Vaya como botón de muestra un dato que no es irrelevante y es que términos como «marido» y «mujer» -hasta ahora generalizados en el ordenamiento jurídico para referirse a los integrantes del matrimonio- en muy buena medida van a ir perdiendo su sentido.
 

¿Es una posibilidad jurídicamente correcta la reforma española? (En lo que a continuación se expone sigo algunas de las razones y de los argumentos que el Consejo General del Poder Judicial expresó en su informe emitido sobre esta reforma. Informe elaborado por la Comisión de Estudios e Informes que tengo el honor de presidir).

A) el problema de la discriminación: En primer lugar interesa despejar un error reiterado sobre esta materia a saber: que reservar la unión matrimonial a la unión entre un hombre y una mujer es discriminar a los homosexuales. Esto es falso: cuando el ordenamiento niega el matrimonio a dos personas del mismo sexo no hay discriminación porque un homosexual puede casarse del mismo modo y en las mismas condiciones en que puede hacerlo un heterosexual, es decir con una mujer si es varón o con un varón si es una mujer. Habría discriminación en sentido estricto si al homosexual se le impidiera radicalmente contraer matrimonio con cualquier persona por el hecho de ser homosexual, lo que no ocurre: puede casarse cuando quiera, pero con personas del otro sexo, entre otras razones porque eso y no otra cosa es el matrimonio.

Se argumenta entonces que lo que el homosexual quiere es lógicamente casarse con la persona del mismo sexo a la que quiere y con la que desea compartir su vida, lo mismo que hacen los heterosexuales cuando se casan. Pero lo cierto es que si lo relevante no es la dualidad o diferenciación sexual de los contrayentes sino la pura relación de afecto entre los mismos, es decir si esto y no lo otro es lo que justifica la institución matrimonial, ninguna razón existe para negar el matrimonio entre dos varones, si se quieren, aunque sean hermanos, o aunque sean padre e hijo, o abuelo y nieto. En efecto la consanguinidad como impedimento se justifica por las posible consecuencias en la prole, riesgo que no existe en las relaciones homosexuales. Por lo tanto ¿no es cierto que podría quejarse el varón al que el Derecho impidiera casarse con el hombre al que quiere sólo porque es su hermano, su hijo o su nieto? Si el matrimonio va a cobijar la unión homosexual ¿por qué discriminar a alguien por su relación fraternal o filial? ¿Es que éste es de peor condición que los que no están ligados por esta condición?

b) el artículo 32.1 de la constitución española: Cuando este artículo proclama que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica» se refiere a la unión entre un hombre y una mujer. El constituyente no tuvo que introducir en el precepto la expresión «entre sí» porque era una obviedad que se daba por supuesto.

Esta llamada a lo evidente está presente en los textos internacionales suscritos por España como «La Declaración Universal de los Derechos del Hombre», «El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales», «El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos». En ninguno de ellos existe referencia al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Por otra parte, no es irrelevante que para otros Derechos Fundamentales y Libertades Públicas nuestra Constitución contenga expresiones como los españoles (artículo 19), los ciudadanos (artículos 23), las personas (artículo 24), todos (artículo 24.2, 27.1, 28.1 y 31), todos los españoles (artículos 29.1 y 35.1). El único precepto que hace referencia al hombre y la mujer, es decir a la diversidad del género sexual de las personas es precisamente el artículo 32.1 sobre el matrimonio. Algún significado habrá de deducirse de esto. Este contraste entre unos y otros preceptos evidencia que la Constitución se refiere al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio entre sí.

C) el concepto jurídico de matrimonio y el artículo 32.2 de la constitución española: La Constitución no define qué es el matrimonio, pero eso no implica la inexistencia de un concepto jurídico y en todo caso, está claro que no se trata de un concepto libremente disponible por el legislador.

1. Uno de los argumentos a favor de la constitucionalidad de la reforma analizada es la ausencia de una definición constitucional de matrimonio, pero tal circunstancia es habitual: tampoco dice la Constitución, por ejemplo, qué es la vida, ni define una asociación, ni el honor, ni el domicilio. Ahora bien, aun aceptando esa ausencia de definición lo que no puede el legislador es utilizar la vía de las definiciones legales para alterar el alcance de preceptos constitucionales desde su juridicidad inmanente y, en lo que ahora interesa, el contenido de los derechos.

El articulo 32 tiene dos párrafos con un contenido claramente distinto: el primero es el que reconoce un derecho fundamental y el segundo el que remite a la ley la regulación del régimen jurídico del matrimonio. Y lo mismo pasa en otros preceptos fuera del ámbito de los derechos fundamentales pues, por ejemplo, en el caso de las normas competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas no dice, qué es un puerto o un aeropuerto o una relación internacional, etc. Es verdad que el intérprete de la Constitución no está vinculado de manera necesaria y férrea al concepto que estuvo en la mente del constituyente, y que precisamente la realidad social de cada momento es un criterio de gran trascendencia en el momento de interpretar la Constitución. Pero no lo es menos, que tampoco puede la ley cambiar el contenido de los derechos mediante la alteración radical de los conceptos.

2. A este planteamiento parece responder la construcción del artículo 32. La ley según su apartado 2 puede y debe fijar la forma del matrimonio, los derechos de los cónyuges, las causas de separación y hasta la edad, pero no puede alterar el concepto mismo de matrimonio que se da por supuesto en el párrafo 1. Y llamar matrimonio a la unión de personas del mismo sexo es un cambio radical, como lo sería llamar matrimonio a la unión de más de dos personas, o la unión sometida a un plazo de un año, tras el cual se produjera la disolución automática, etc. Definir el matrimonio por ley ordinaria es afectar al apartado 1 del artículo 32 puesto que la ley sólo está habilitada para actuar en los ámbitos enunciados (además de forma expresa) en el apartado 2, es decir para regular la forma, los derechos de los conyuges y las causas de separación.

D) la recognoscibilidad jurídica del matrimonio: El matrimonio es un instituto normativamente garantizado por lo que debe ser recognoscible en Derecho. Esto obedece a que toda regulación que se haga de un instituto jurídico preexistente debe gozar de esa recognoscibilidad en la conciencia social.

Compartimos las palabras empleadas en la Exposición de Motivos del reciente proyecto de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio cuando al referirse al matrimonio señala que «el reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y a la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad». De este razonamiento, si bien expuesto en otro texto, hay que deducir una idea común: que toda regulación que se refiere al matrimonio afecta a uno de los pilares en los que se basa la convivencia.

1) Cuando se contempla el matrimonio como institución jurídica, aparece dotado de una serie de señas de identidad, a partir de lo cual se está en condiciones de calibrar hasta dónde puede disponer el legislador en su regulación.

En efecto, puede mantenerse un criterio positivista o normativista según el cual -para este caso- matrimonio será lo que diga el legislador dentro de los límites constitucionales y si el artículo 32,1 no lo impide, el legislador ordinario tiene abierta la posibilidad de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Otra opción es la que entendería, pese a la hipotética inexistencia de límites constitucionales, que los institutos jurídicos siempre tienen un contenido del que se parte para toda regulación sin que el legislador deba alterarlo haciéndoles perder su recognoscibilidad jurídica.

Las instituciones son figuras jurídicas de contorno y contenido fijo, consolidados y, por tanto, de desaconsejable variación. Son ámbitos en los que el legislador debe respetar, en palabras de Karl Larenz, «la naturaleza de la cosa», idea que aplica tanto a la jurisprudencia creativa como al legislador al decir -siguiendo a Stoll- que «si el legislador pasa por alto o desprecia la naturaleza de las cosas, y cree poder configurar el mundo según sus deseos, pronto tendrá que experimentar la verdad de la máxima horaciana: naturam expellas furca tamen usque recurret» [2], de ahí lo desaconsejable de forzar la norma contra la imagen maestra de las instituciones: su naturaleza no desaparece por mucho que sea el empeño en hacerla cambiar.

2) Desde este planteamiento al prever el articulo 32.1 el derecho fundamental a contraer matrimonio, el constituyente -como el legislador de 1889 o 1981- recoge un «trozo de realidad», algo preexistente y que ya tenía un inveterado reflejo normativo: es algo «encontrado», no una figura creada por la norma, sea del rango que sea. La Constitución recoge el derecho fundamental a contraer matrimonio y las consecuencias de su ejercicio se remiten al legislador ordinario el cual, en todo caso, deberá respetar lo que se ha dado en llamar la «imagen maestra» del matrimonio.

El matrimonio -como la familia- es una institución anterior a la Constitución, anterior al Estado y a las formas jurídicas que crea y regula, por lo que el Estado desde su capacidad normativa no puede adulterarlo. Estamos ante un instituto central en la vida social y en la relación humana; instituto basado en realidades antropológicas obvias y variadas pero que en lo que ahora interesa se basa en la diferencia de sexos, su complementariedad, en la avocación del ser humano a la vida en común, al desarrollo de la descendencia, en aglutinar ese núcleo de convivencia básico que es la familia, etc. Lo dicho no responde a una opción ideológica, sino a la simple constatación de una realidad antropológica; abundar sobre tal extremo se reputa innecesario, repetimos, por su obviedad.

Estamos, por tanto, ante un hecho -el matrimonio- convertido desde temprano en hecho jurídico, en instituto y negocio jurídico. No se trata ahora de entrar en debates ajenos y superados -por ejemplo, sacramentalidad o contractualidad del matrimonio-, sino de dejar constancia de cómo, desde los más remotos textos normativos de la humanidad, se parte de la heterosexualidad. En efecto, desde el código de Hammurabi (año 1790 ó 1750 a.C.) hasta en las definiciones clásicas que de matrimonio ofrece el Derecho Romano, lo obvio de la heterosexualidad está presente. Dice así, por ejemplo, Modestino en el Digesto (D.23,2,I) que «nuptiæ sunt coniunctio maris et feminæ et consortium omnis vitæ...» y las Instituciones de Justiniano (Inst. 1,9 pr) señalan que «matrimonium est viri et mulieris coniunctio...». A partir de estas definiciones -que forman parte de nuestro patrimonio identificativo como civilización- podría citarse en nuestro Derecho histórico y entre otros muchos, el Código de las Partidas («sociedad legitima del hombre y la mujer que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida, y participar de una misma suerte») Ley lª, tít. II Part. 4ª). Podrá argüirse que esa realidad jurídica histórica no es negada, ni tampoco desde el Derecho comparado. Precisamente si hay países comunitarios (Holanda, Bélgica) y extracomunitarios (Canadá) que han dado el paso de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo es porque sus respectivas leyes nacionales no lo contemplaban: en esto consiste el avance normativo, en que lo que no era posible en Derecho ahora empieza a serlo.

3) Ahora bien, tal realidad jurídica puede entenderse de otra forma. Si el dato de la heterosexualidad se ha dado como evidente, obvio, consustancial es algo que, guste o no, debe tener una razón, un alcance y significado. Esta idea de consustancialidad es importante pues puede inducirse a error si al respecto se habla de la heterosexualidad como elemento «tradicionalmente» predicado del matrimonio. Esa llamada a lo tradicional implica invocar un elemento de connotaciones históricas o temporales, luego accidental, es decir, susceptible de cambio por no ser sustancial. Por el contrario, hay que insistir en que a lo largo del tiempo habrán cambiado las formas de matrimonio, los requisitos para contraerlo; habrá diferencias en cuanto a su naturaleza, se habrán diseñado figuras jurídicas basadas en la aproximación analógica al matrimonio (uniones de hecho), etc., pero lo que siempre permanece es su carácter heterosexual, de ahí que una reforma que afecte a este núcleo identificador conllevaría el riesgo de modificar una institución jurídica hasta el extremo de hacerla perder su recognoscibilidad en Derecho.

La unión que no es heterosexual, no es matrimonio. Del mismo modo, por ejemplo, que la compraventa es cambio de cosa por precio, si no hay precio, no hay compraventa sino que habrá donación (si a cambio de la cosa no se entrega nada), o permuta (si a cambio de una cosa se entrega otra); por lo tanto, llamar compraventa a la donación o a la permuta no les añade nada, pero hace inservible el concepto de compraventa aparte de introducir serias dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica.

Igualmente, llamar matrimonio a una unión homosexual no la convierte en unión heterosexual (eso es el matrimonio), pero puede hacer inútil el propio concepto de matrimonio. Esto, en sí mismo, no supone un juicio de valor respecto de las uniones homosexuales, del mismo modo que para un contrato de permuta, o una donación, no supone nada malo no ser compraventa. Si el término matrimonio designa (como designa) la unión heterosexual, que dos homosexuales quieran contraer matrimonio entre sí, querría decir tanto como que quieren que su unión sea heterosexual, lo que es una contradicción en sus propios términos.

Como dicen Luis Diez Picazo y Antonio Gullón al lado de las normas aparecen las instituciones. Tratando de realizar un orden justo de la convivencia humana o social, el Derecho tiene como materia elemental los comportamientos humanos y el vivir social. En principio, dicen estos autores, el Derecho puede regular y regular comportamientos de tipo muy variado y de muy diversa significación. Algunos de los comportamientos que el Derecho regula, sin embargo, son básicos para que la convivencia se desenvuelva de acuerdo con unos determinados moldes de vida. A estos comportamientos que son reiterados, que adoptan en su configuración exterior una cierta tipicidad y que se consideran básicos para el desarrollo de la convivencia las denominamos instituciones. Por ejemplo: el matrimonio, la propiedad o el contrato.

E) el invocado cambio social: El número de personas homosexuales y el número de las que estarían dispuestas a contraer matrimonio, por insignificante, no justifica la alteración de un instituto jurídico como el matrimonio.

Sobre estas razones habría que añadir recientes datos Instituto Nacional de Estadistica según los cuales el colectivo homosexual tiene una representación ínfima en relación al conjunto de la población española en edad de casarse. En general se acepta la cifra del 0'11% si bien otras estadísticas hablan de que un 1 % de la población se declara homosexual. Sea una cifra u otra, lo cierto es que de ese colectivo el número de los que quieren contraer matrimonio es un porcentaje ínfimo.

En efecto y aun aceptando ese 1 %, de los datos del Instituto Nacional de Estadística se deduciría que si hacemos un cálculo sobre el total de los 40,8 millones de habitantes de España y descontamos a menores -unos 7,1 millones- y a los ancianos -unos 6,8 millones- queda un total de 26,9 millones de personas en edad de casarse. El 1 % sobre esta cifra son aproximadamente 269.000 personas homosexuales; se ignora cuántas de estas personas están dispuestas a casarse, pero de los datos de los que se dispone alrededor de 10.474 homosexuales ya estarían constituidos en parejas (3.619 de mujeres, 6.855 de hombres); es más, si esas cifras se calculan al alza y se baraja que la reforma legal potenciaría esas uniones, en el mejor de los casos podría situarse entre un 10 y 20%, luego tendríamos alrededor de unas 40.000 personas potencialmente dispuestas a acceder al matrimonio entre personas del mismo sexo, y que conforman a su vez un colectivo en el que la media de estabilidad se sitúa por encima del 30%. Una cifra intrascendente si la comparamos con el número de núcleos familiares y parejas heterosexuales que hay en la actualidad en Espaòa y que alcanza a 11.152.322 personas.

El Derecho de Familia debe construirse sobre lo general y no sobre lo excepcional, sin perjuicio de dar a lo excepcional el trato jurídico que le corresponda, pero no es aconsejable generalizar lo excepcional hasta el punto de que lo general pierda su identidad.
 

CONCLUSIÓN

Para terminar quisiera recordar algunos fragmentos del filósofo Ahrens de su obra Derecho Natural o Filosofia del Derecho, que tiene relación con esta degradación de idea de norma jurídica que ha quedado expuesta en esta intervención:

«El Derecho, dice Ahrens, es un principio de vida y movimiento; no es la vida, pero sigue sus evoluciones en la sociedad. Porque el Derecho, eterno en su origen, se realiza en el tiempo, se desenvuelve con el hombre, con los pueblos, con la humanidad; se adapta a todas sus necesidades, se diferencia con la edad, los grados de cultura, las costumbres, con toda la organización fisica, intelectual y moral de los individuos y las naciones. El Derecho existe para la vida».

Por ello entiende el filósofo que «cada institución que se forma, cuando ha sido provocada por una necesidad social, por un fin de la naturaleza humana, puede aspirar a las condiciones positivas y negativas que aseguran su existencia y su desarrollo».

Critica Ahrens las concepciones que presenta El Derecho como un poder de la voluntad por el que somete el hombre las cosas o las acciones de otras personas a su imperio y dice «la voluntad del hombre por poderosa que sea debe regularse según las ideas del bien y proseguir en la vida social los fines que forman el conjunto de la cultura [...] la fuerza inherente a las cosas, y que no es otra que la fuerza de la cultura humana, es más poderosa que la voluntad obstinada de los hombres cuando se oponen al movimiento progresivo de la sociedad».

Por ello con claridad meridiana Ahrens señala que «la voluntad humana no es un poder que pueda oponerse eficazmente a la fuerza de las cosas, al movimiento de las ideas que tienden irresistiblemente a realizarse en la sociedad; sino que la voluntad debe ser un poder moral que, guiado por la razón y los principios de Derecho y cultura, emplea su energía en moderar el movimiento, evitar las extralimitaciones, considerar las transiciones y unir los diversos elementos de cultura, tanto antiguos como nuevos en un todo de cultura armónica. La voluntad del hombre, es pues, menos una potencia que el órgano inteligente de la ejecución del Derecho, y toda la inteligencia, por elevada que sea, debe inclinarse -dice Ahrens- ante el espíritu providencial que dirige el desarrollo de los pueblos y de la humanidad de acuerdo con un plan superior, cuya manifestación debe estudiar en los grandes acontecimientos que forman el curso luminoso de la historia».

El derecho no es un poder creador sino ordenador y a él incumbe la misión de regular las relaciones de los elementos nuevos con los demás del orden social. En definitiva el Derecho no es un principio de poder de la voluntad, sino un principio regulador y ordenador de la cultura humana. Por olvidarse esto, los ciudadanos desconflan de la Ley, convertida hoy en una amenaza. Bachof tenía razón.
 

[1] Adolfo Prego de Oliver y Tolivar es Magistrado del Tribunal Supremo y Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

[2] «Aunque con una horca eches fuera a la naturaleza, volverá a aparecer»; es decir, por mucho que haya empeño en evadir la naturaleza, ésta terminará apareciendo para advertir de su vigencia.